Можно ли заключить договор субподряда

Может ли организация заключать договор подряда с физическими лицами, уже состоящими с ней в трудовых отношениях?

Прежде всего отметим, что ни трудовое, ни гражданское законодательство не содержит запрета на заключение договора подряда организации с лицом, с которым эта организация состоит в трудовых отношениях.
Согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 421 ГК РФ).
Решение вопроса о том, каким договором (трудовым или гражданско-правовым) должны оформляться отношения организации с физическим лицом — работником организации, необходимо принимать с учетом существа фактических отношений между сторонами и принципиальных отличий гражданско-правового договора от трудового.
Так, по договору подряда подрядчик обязан выполнить конкретное задание (задания) заказчика, которое известно еще в момент заключения договора (ст. 702 ГК РФ). По трудовому же договору сотрудник должен работать по конкретной должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной профессии, специальности и выполнять все поручения руководства по мере их поступления (ст. 57 ТК РФ).
В трудовых отношениях работодателя интересует прежде всего сам процесс трудовой деятельности работника, а в гражданско-правовых — конкретный результат.
Подрядчик сам определяет порядок выполнения возложенных на него договором обязанностей и делает это за свой счет, если иное не установлено договором (ст. 704, ст. 783 ГК РФ). Работник же должен следовать установленным правилам внутреннего трудового распорядка, в том числе соблюдать режим рабочего времени.
Кроме того, работодатель обязан обеспечить работника всем необходимым для выполнения трудовых обязанностей (ст. 22 ТК РФ), выплачивать компенсацию за использование сотрудником в работе своего имущества (ст. 188 ТК РФ) и возмещать иные расходы персонала, понесенные в интересах работодателя (ст. 164 ТК РФ).
Трудовая функция всегда выполняется работником лично. Участвуя в гражданских правоотношениях, исполнитель (подрядчик), если соответствующий запрет не установлен законом или договором, может привлечь к исполнению своих обязанностей третьих лиц (ст. 313 ГК РФ).
Подрядчик получает не заработную плату, а предусмотренное договором вознаграждение, которое выплачивается не каждые полмесяца, как зарплата, а в порядке, установленном договором.
Подрядчик обязан в полном объеме возместить причиненные им убытки (ст. 723, ст. 783 ГК РФ). По трудовому договору работник несет полную материальную ответственность лишь в случаях, предусмотренных ст. 243 ТК РФ.
Если с физическим лицом заключен гражданско-правовой договор, то на него не распространяются гарантии, предусмотренные трудовым законодательством (отпуска, больничные и т.п.).
Суды при рассмотрении вопроса об отграничении трудового договора от гражданско-правового руководствуются аналогичными критериями. Так, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.11.2006 N А33-4217/2006-Ф02-5620/06-С1 разъяснено, что основными признаками, позволяющими отграничить трудовой договор от гражданско-правового, являются:
— личностный признак (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия);
— организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность);
— выполнение работ определенного рода, а не разового задания;
— гарантия социальной защищенности.
Согласно ст. 11 ТК РФ трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера. При этом в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
Например, можно ознакомиться с такими судебными решениями по признанию договоров гражданско-правового характера, фактически регулирующими трудовые отношения, как определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 21.03.2008 N 25-В07-27, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.07.2006 N А33-19664/2005-Ф02-2961/06-С1 и от 24.04.2008 N А33-8071/2007-Ф02-1640/2008.
Обращаем внимание, что, когда речь идет о гражданско-правовом договоре, в его тексте должны быть оговорены условия, характерные именно для гражданско-правовых отношений. Использование в его тексте таких присущих трудовым отношениям терминов, как «должность», «заработная плата», «прием на работу», «увольнение», «режим работы», может свидетельствовать о заключении трудового, а не гражданско-правового договора.
Однако соблюдения одних только формальных признаков недостаточно. Необходимо, чтобы существующие отношения соответствовали характеру заключенного договора. Как отмечено в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 09.01.2008 N А56-45362/2006, само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для причисления его к трудовым или гражданско-правовым договорам, основное значение имеет смысл договора, его содержание.
На практике переквалификация договора может означать не только применение административных санкций государственной инспекцией труда, но и переоценку налоговых обязательств работодателя, взыскание с него не выплаченных в период действия переквалифицированного договора отпускных и иные неблагоприятные для работодателя последствия (см., например, постановления ФАС Московского округа от 30.06.2008 N КА-А40/5891-08, ФАС Западно-Сибирского округа от 10.07.2007 N Ф04-4456/2007(35944-А27-14), ФАС Западно-Сибирского округа от 11.12.2006 N Ф04-8292/2006(29245-А45-42), ФАС Северо-Западного округа от 08.05.2003 N А44-2347/02-С7; Арбитражного суда Свердловской области от 12.05.2006 N А60-2735/06-С5).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Аносова Юлия

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

15 сентября 2010 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

Может ли ИП заключить договор субподряда с физическим лицом?

Здравствуйте, я ИП могу я заключить договор субподряда с физ.лицом и кто платит налоги по этому договору?

Ответы юристов (2)

я ИП могу я заключить договор субподряда с физ.лицом
Надежда

Как Индивидуальный предприниматель Вы можете заключить договор субподряда с физическим лицом.Единственный момент если выполнение данного договора не требует сертифицированных навыков или специальных условий (наличие СРО, допуска и т.п.)

то платит налоги по этому договору?
Надежда

Налоговые платежи за физическое лицо платите вы, так как являетесь налоговым агентом. Также необходимо будет сделать пенсионный платеж.

Уточнение клиента

А если я физ.лицо заключу договор субподряда с физ .лицом -это возможно и кто тогда будет платить налоги?

16 Марта 2017, 09:04

А если я физ.лицо заключу договор субподряда с физ.лицом -это возможно и кто тогда будет платить налоги?

Но у Вас договор подряда от имени ИП и как вы будете пояснять Подрядчику, что вы заключая его как ИП будете организовывать его исполнение как физическое лицо?

А деньги вы как будете платить ведь вы получаете безналично. Вопросов ещё больше. Могу оказать консультацию в чате.

Ищете ответ?
Спросить юриста проще!

Задайте вопрос нашим юристам — это намного быстрее, чем искать решение.

Договор субподряда:суть и смысл

Под договором субподряда обычно воспринимают особый подвид договора подряда. Официального понятия договора субподряда не существует, есть понятие «договор подряда».

Суть отношений субподрядчика и подрядчика состоит в том. что генеральный подрядчик предает часть объёма своей работы на выполнение её субподрядчиком. Однако генеральный подрядчик может обратиться за помощью к субподрядчикам только при наличии на это разрешения заказчика.

На договор субподряда распространяются общие положения о договоре строительного подряда, установленные Гражданским кодексом РФ.

Главную роль в договоре субподряда играют такие факторы как цена работы, сроки выполнения и предмет договора.

Так, предметом такого договора может быть строительство, реконструк­ция, капитальный ремонт зданий, сооружений или иных объектов, а также выполнение монтажных, пусконаладочных и других работ. Часто необходимость в услугах субподрядчиков возникает для выполнения работ по установке коммуникаций.

Что касается сроков выполнения работ, то в договоре стороны должны согласовать их начало и окончание. Кроме того, они могут определить и промежуточные сроки, то есть сроки завершения отдельных этапов работы. Без согласования существенных условий договор не может считаться заключенным.

Если же субподрядчик нарушит сроки выполнения работы, указанные в договоре, то его действия могут привести к дальнейшему расторжению договора.

Цена, указанная в договоре, определяется стоимостью проведенных работ.

Цену можно указать как в самом договоре субподряда, так и в смете.

Следует отметить, что генеральный подрядчик должен будет оплатить работу субподрядчика точно в срок согласно договору. Сроки оплаты работы субподрядчика не должны зависеть от того, оплатил ли заказчик работу, или нет.

Договор субподряда, как правило, заключается в простой письменной форме. Однако как и в любом договоре, регулируемым Гражданским Кодексом Российской Федерации, договор субподряда налагает ответственность на всех участников договора.

Ответственность генерального подрядчика пред субподрядчиком наступает в случае, если заказчик строительства не выполняет свои обязательства.

Также если субподрядчик не выполнит свою часть сделки, то генеральный подрядчик будет отвечать за это неисполнение обязательств по договору перед заказчиком.

Заказчик и субподрядчик лишены права на предъявление претензий по случаю нарушения условий договора, который был заключен генподрядчиком по отдельности с каждой стороной.

Заказчик также лишен права на заключение договора на отдельные работы на том же объекте строительства с другими подрядчиками.

Смотрите так же:  Налог на прибыль налоговый отчетный период 31

Если подрядчик заключил с заказчиком договор на выполнение работ по строительству, которые подлежат лицензированию, то он должен иметь лицензию, даже если сам не будет выполнять эти работы, а поручит их субподрядчику, у которого есть соответствующая лицензия.

Дело в том, что договор субподряда не может существовать в отрыве от договора подряда. Первоначально именно подрядчик берет на себя обязательства по выполнению деятельности, требующей обязательного лицензирования. И именно он несет ответственность перед заказчиком за выполнение тех или иных работ. А, следовательно, он должен иметь право на их выполнение. Выполнит ли он их самостоятельно или поручит субподрядчику — не важно. А вот наличие необходимой лицензии не только у субподрядчика, но и у генподрядчика дает заказчику соответствующие гарантии того, что работы будут выполнены.

Старший помощник прокурора республики А.Р.Псху

Заключение договора субподряда в строительстве

Строительство крупных объектов различного назначения часто сопровождается привлечением со стороны генерального подрядчика третьих лиц (субподрядчиков) для выполнения различного рода строительных работ. Возникающие здесь отношения сопровождаются заключением договора субподряда, который можно рассматривать как юридический факт или основание возникновения обязательства. Следует обратить внимание, что действующее гражданское законодательство в отличие от утративших сегодня силу нормативных актов административно-плановой экономики, закрепляющих плановые предпосылки заключения договора субподряда, каких-либо специальных норм в этой части не содержит. Поэтому стороны должны при заключении договора субподряда применять общие нормы гл. 28 «Заключение договора» Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).

Анализ материалов судебной практики позволяет сделать вывод о том, что применение общих положений при заключении договора субподряда в строительстве вызывает сложности, вследствие чего суды допускают в описательно-мотивировочной части выносимых решений неточности. Например, из материалов одного дела следовало, что прокуратурой совместно с управлением государственного строительного надзора была проведена проверка соблюдения генеральным подрядчиком и застройщиком-заказчиком требований градостроительного законодательства при строительстве медицинского центра. В ходе проверки было установлено, что строительство проходит без получения в установленном порядке разрешения. По результатам проверки было вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, и прокурор обратился в суд с заявлением о привлечении генерального подрядчика к административной ответственности.

Суд при рассмотрении данного дела сделал вывод о том, генеральный подрядчик должен знать о наличии или отсутствии разрешения на строительство, и только при наличии разрешения он имеет право осуществлять дальнейшие строительные работы, в том числе определять объемы, этапы строительства, заключать договоры субподряда. Судами апелляционной и кассационной инстанции такой вывод был поддержан и сомнению не подвергался. См.: Постановление ФАС Уральского округа от 12 января 2009 г. N Ф09-10078/08-С1 по делу N А60-13952/08.

Несложно заметить, что в принятом судебном акте заключение договора субподряда в строительстве поставлено в зависимость от наличия или отсутствия разрешения на строительство, которое по своей природе является административным актом. Вместе с тем к административным отношениям гражданское законодательство не применяется, если только иное не предусмотрено самим законодательством (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Градостроительное законодательство, которое основано на императивных предписаниях и определяет порядок выдачи разрешений на строительство, иного в применении гражданского законодательства не предусматривает. Следовательно, ставить в зависимость заключение договора субподряда в строительстве от разрешения на строительство неверно. Заключение договора субподряда может быть ограничено либо законом, либо основным договором строительного подряда, когда подрядчик должен выполнить работу лично (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Если такого ограничения нет, здесь необходимо рассмотреть особенности применения общих норм о заключении договора к субподрядным отношениям.

Отсутствие в гражданском законодательстве развернутых специальных норм о заключении договора субподряда в строительстве не дает необходимого материала для исследования в рамках юридической догматики. Обзор юридической литературы позволяет сделать вывод о том, что в этой части практически отсутствуют работы, которые специально посвящены вопросу заключения договора субподряда в строительстве. Единственное, что удалось обосновать, так это зависимость порядка заключения договора субподряда от основного договора. В частности, обращено внимание на то, что договор субподряда должен быть заключен в том же порядке, что и основной договор, поскольку заключение и исполнение договора субподряда непосредственно обусловлено существованием основного договора подряда. Основной договор следует рассматривать как формально-юридическую предпосылку заключения договора субподряда.

Действительно, заключение основного договора строительного подряда во времени должно предшествовать заключению договора субподряда в строительстве, но применение общих норм о заключении договора здесь имеет свои особенности.

Во-первых, заключение договора субподряда предопределено существующими на момент начала строительства хозяйственными возможностями генерального подрядчика и изначально заданной основным договором строительного подряда организацией строительного производства. Это накладывает ограничения на формирование оферты генерального подрядчика при заключении договора субподряда.

Во-вторых, оферта генерального подрядчика как предложение заключить договор субподряда в строительстве содержит существенные условия, которые стороны не имеют возможности до конца свободно согласовывать. Границы существенных условий как положений, по которым должно быть достигнуто соглашение сторон, исходя из зависимости отношений строительного подряда и субподряда изначально определены. В частности, речь идет о предмете договора субподряда, сроке исполнения работ и цене. Предмет договора субподряда предусматривает выполнение работ, которые изначально заданы технической документацией на строительство, но в силу отсутствия необходимых хозяйственных возможностей у генерального подрядчика не могут быть им выполнены, либо организацией строительства изначально предполагается их выполнение третьими лицами. Срок выполнения субподрядных работ не должен превышать срок строительства, а цена — предусматривать стоимость работ, превышающую стоимость всего строительства.

Отсюда совершенно очевидно, что особенности применения общих норм о заключении договора применительно к субподрядным отношениям в строительстве обусловлены производностью и взаимосвязанностью отношений основного строительного подряда и субподряда, в основе которых лежат процессы организации строительства. Роль субподрядчика при заключении договора субподряда сводится к тому, чтобы либо согласиться с условиями, предложенными генеральным подрядчиком, либо отказаться. Вносить какие-либо свои коррективы по существенным условиям, которые выходят за рамки установленных процессом организации строительства границ, а также хозяйственных возможностей генерального подрядчика, субподрядчик не имеет возможности.

Действия субподрядчика несколько напоминают действия стороны при заключении договора присоединения. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и принимаются другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ). В то же время договор субподряда в строительстве не является договором присоединения по следующим основаниям. Несмотря на то что условия договора субподряда фактически изначально предложены и определены генеральным подрядчиком, их определение не связано с формулярами и иными стандартными формами. Субподрядчик, несмотря на то что присоединяется к предложенным условиям, сохраняет определенную степень свободы поведения в процессе присоединения. В частности, субподрядчик имеет возможность согласовывать существенные условия договора субподряда, например срок выполнения работ и цену. Поэтому здесь отсутствует необходимый для договора присоединения признак присоединения в целом ко всем существенным условиям.

Договор субподряда в строительстве является консенсуальным договором, поскольку признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Как правило, оферентом здесь выступает генеральный подрядчик, а его оферта как предложение заключить договор субподряда адресовано конкретным лицам либо неопределенному кругу лиц. В роли акцептанта, как правило, выступает субподрядчик, но его акцепт как полное и безоговорочное согласие заключить договор субподряда имеет особенности. В частности, акцепт должен быть в той же форме, что и оферта, но исходя из прежних деловых отношений, которые сложились между генеральным подрядчиком и субподрядчиком, в исключительных случаях должен допускаться молчанием, что следует из п. 2 ст. 438 ГК РФ.

Именно ранее сложившиеся деловые отношения сторон создают уверенность генерального подрядчика в личности субподрядчика и позволяют начать субподрядчику выполнение строительных работ еще без подписания договора. В противном случае, учитывая, что генеральный подрядчик является организатором строительства и обеспечивает контроль за процессами на строительной площадке, при отсутствии ранее сложившихся деловых отношений выполнение работ сторонними лицами должно исключаться, что не позволяет вести речь об акцепте и возможности заключения договора субподряда в строительстве через молчание.

Помимо заключения договора в общем порядке через оферту и акцепт существует также специальный порядок заключения договора через торги. Действующее гражданское законодательство не препятствует заключению договора субподряда в строительстве в специальном порядке. Однако применение генеральным подрядчиком процедуры торгов в целях выбора субподрядчика, скорее, должно признаваться нецелесообразным, что может быть обусловлено организацией строительства. Если допустить применение специального порядка заключения договора субподряда в строительстве посредством торгов, совершенно очевидно, что торги должны быть проведены в форме конкурса, где победителем объявляется лицо, предложившее наиболее выгодные условия. Вполне допустимо также в роли организатора торгов определить генерального подрядчика, поскольку он обеспечивает организацию процесса строительства. Однако проведению торгов препятствует следующее.

Во-первых, торги, проведенные с нарушением требований закона, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (ст. 449 ГК РФ). Если торги выигрывает лицо и с ним генеральный подрядчик подписывает договор субподряда, исполнение этого договора предполагает оплату выполненных строительных работ. Получается, что лицо, проигравшее в торгах, вправе требовать признания недействительным договора субподряда, однако это не освобождает генерального подрядчика от оплаты выполненных субподрядчиком работ. В частности, на этот момент ранее обращалось внимание в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», когда Суд разъяснил, что признание договора строительного подряда недействительной сделкой не является безусловным основанием для отказа от оплаты работ.

Смотрите так же:  Мособлгаз льготы инвалидам

Во-вторых, проведение торгов на заключение договора субподряда возможно только после начала строительства или заключения основного договора строительного подряда. В то же время недостаточно гибкие положения закона не позволяют провести торги более оперативно в интересах генерального подрядчика. Если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения (п. 2 ст. 448 ГК РФ). Иной срок пока законом не предусмотрен, а изменить тридцатидневный срок в одностороннем порядке на усмотрение генерального подрядчика нельзя. Получается, что период времени, в течение которого субподрядчик мог бы уже выполнять работы, должен быть из общих сроков строительства объекта выделен для организации и проведения торгов. Искусственное сокращение периодов фактического выполнения работ может не лучшим образом сказаться на отношениях между генеральным подрядчиком и заказчиком по основному договору строительного подряда.

Таким образом, некоторый анализ заключения договора субподряда в строительстве позволяет сделать ряд выводов, которые могут иметь значение как для развития теории, так и для правоприменительной практики.

1. Нельзя ставить в зависимость заключение договора субподряда в строительстве от получения разрешения на строительство, которое по своей природе является административным актом, основано на нормах публичного права и выдается в соответствии с градостроительным законодательством. Заключение договора субподряда в строительстве возможно только тогда, когда заключен основной договор строительного подряда, не закрепляющий выполнение всего объема строительных работ лично подрядчиком. Договор субподряда в строительстве заключается во исполнение существующего основного договора строительного подряда.

2. Особенности применения общих норм о заключении договора применительно к субподрядному договору в строительстве обусловлены производностью и взаимосвязанностью отношений по основному договору строительного подряда и субподряда. В частности, оферта содержит существенные условия, границы которых изначально определены основным договором строительного подряда и не могут быть изменены соглашением генерального подрядчика и субподрядчика при заключении субподрядного договора в строительстве. Акцепт в форме молчания при заключении договора субподряда должен допускаться в исключительных случаях, если между сторонами ранее возникли деловые отношения. Договор субподряда в строительстве не является договором присоединения, может заключаться в обычном порядке через оферту и акцепт, применение специального порядка заключения через процедуру торгов пока не в интересах генерального подрядчика.

Ершов Олег Геннадьевич, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Омской академии МВД России

Может ли директор выигравшего тендер ООО заключить договор субподряда как физ лицо?

Я директор Ооо моя фирма выиграла строительный тендер, могу ли я как физ. лицо заключить договор на суб.подряд на выполнение строительных работ с другим физ.лицом?

Ответы юристов (3)

Добрый день Дмитрий.

Если тендер выигран обществом с ограниченной ответственностью, то вы как физлицо по договору подряда тендера не можете заключить договор субподряда.

Статья 706. Генеральный подрядчик и субподрядчик

1. Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

2. Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

3. Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

4. С согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком.

Есть вопрос к юристу?

Здравствуйте Дмитрий! Скажите, какое отношение имеет договор субподряда между 2 физ. лицами к контракту между заказчиком и Вашим ООО?

Здравствуйте, как физическое лицо, Вы не можете заключить договор субподряда с другим физическим лицом, потому что тендер выиграло ООО, и исполнителем по договору подряда является ООО, а не Вы как физическое лицо.

«… Согласно ч. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик (то есть в Вашем случае ООО, в котором Вы значитесь директором) вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
Из смысла названной правовой нормы следует, что возможность привлечения подрядчиком для выполнения работ иных лиц предполагается,если в договоре не установлена обязанность подрядчика выполнить эту работу лично. Требование о выполнении работы подрядчиком лично, без привлечения субподрядчиков, может содержаться в конкурсной (аукционной) документации. Условие о необходимости согласования с заказчиком привлечения субподрядчиков может содержаться в конкурсной (аукционной) документации.

Если Вы как физическое лицо заключите договор с другим физическим лицом по причине того что в договоре установлена обязанность по исполнению работы лично (т.е. силами и средствами ООО) так как привлечение субподрядчиков запрещено и заказчик об этом узнает, то заказчик может потребовать досрочного расторжения с Вами договора подряда.

Ищете ответ?
Спросить юриста проще!

Задайте вопрос нашим юристам — это намного быстрее, чем искать решение.

Как заключить договор подряда с физическим лицом в 2019 году: готовые образцы

В статье мы привели образцы договора подряда с физическим лицом и рассказали, как его заключить и платить меньше налогов. Договоры действуют в 2019 году.

В статье:

  1. Образцы договоров
  2. Налоги по договору подряда
  3. Как составить ГПХ
  4. Как заполнить договор на оказание услуг
  5. Договор на строительные работы

Подробную информацию, как отчитаться по взносам, если есть подрядчики, вы найдете в статье «Как заполнить расчет по взносам, если нанимали подрядчиков или иностранцев «.

Когда можно заключать договор

Когда у организации возникает необходимость привлечь кого-то для выполнения разовых работ, можно не принимать нового сотрудника в штат, а заключить с физлицом ГПХ. Есть две разновидности такого договора: договор оказания услуг и договор.

Почему для организации выгоднее заключить ГПХ, а не трудовой? Прежде всего потому, что на гражданско-правовые отношения не распространяются гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством, то есть физическому лицу предоставлять их не надо. Соответственно нет ограничений в отношении рабочего времени, размера оплаты. Подрядчикам не нужно предоставлять отпуска, оплачивать больничные, выплачивать компенсации при увольнении и т. д.

Кроме того, в отношении лица, привлеченного к работе по договору или оказания услуг, не нужно вести табель учета рабочего времени, оформлять расчетную ведомость и другие обязательные формы первичной учетной документации по учету труда и его оплаты. Плюсов много.

Однако есть и минусы. Главный минус заключается в том, что налоговая инспекция часто рассматривает гражданско-правовые договоры как способ ухода от налогов — прежде всего страховых взносов в ФСС России. Поскольку считает, что такими соглашениями организация маскирует трудовые отношения с работником.Чтобы у проверяющих не возникло сомнений по поводу характера договора, необходимо соблюсти определенные правила. Сразу отметим, что далее в статье пойдет речь о договоре. Однако вывод и рекомендации применимы и для договора оказания услуг. Обратите внимание, что в некоторых случаях договор подряда могут переквалифировать в трудовой.

Для ведения кадрового учета воспользуйтесь нашей программой Упрощенка 24/7. Она готовит документы и отчетность по кадрам в один клик. Возьмите пробный доступ к программе на 30 дней. Для пользователей доступна консультация по всем бухгалтерским вопросам 24 часа в сутки 7 дней в неделю.

Образцы ГПХ на 2019 год в ворде

Другие формы договоров с физическим лицом смотрите в формах электронного журнала «Упрщоенка». Подпишитесь на журнал «Упрощенка», и качайте бланки и образцы заполнения всех форм для бухгалтера.

Как составить договор, чтобы договор не признали трудовым

Договор подряда подразумевает, что физическое лицо (подрядчик) выполняет по заданию организации (заказчика) определенную работу и сдает ее результат заказчику. А тот, в свою очередь, должен принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

Примерную форму договора бухгалтер обычно берет из Интернета или справочно-правовой базы и корректирует ее в соответствии со своими условиями. При этом важно не выкинуть нужное и не вписать лишнего.

Напомним, что договор регулируется гражданским законодательством. А значит, должен содержать обязательные для такого вида соглашения элементы, установленные ГК РФ. К ним относятся наименование заказчика и физлица, срок и вид выполняемых работ, а также цена договора. Причем цена может состоять из двух частей: вознаграждения за работу физлицо и компенсации его издержек (п. 1 и 2 ст. 709 ГК РФ).

И здесь нужно обратить внимание на такой момент. По общему правилу, выполняя работу, подрядчик должен использовать собственные материалы и инструменты (п. 1 ст. 704 ГК РФ). Если их у него нет и расходы на покупку будут значительными, то оплатить такие расходы может заказчик. Тогда в договоре стоит прописать, что стоимость материалов и инструментов оплачивает заказчик подрядчику отдельно от самого вознаграждения за работу.

А если необходимые материалы есть у заказчика и он предоставляет их для работы подрядчику, то это также нужно отразить в договоре. Тогда у заказчика будут основания списать количество материалов, переданных подрядчику, на расходы. При этом необходимо, чтобы вид выполняемых работ был поименован в закрытом перечне расходов статьи 346.16 НК РФ.

Смотрите так же:  Гост на горох требования при заготовках и поставках

Передачу нужно оформлять соответствующими первичными документами — накладными, актами и т. п. Условие о том, что заказчик снабжает подрядчика необходимыми материалами, в договоре может выглядеть так, как показано на рисунке.

Еще в договоре по согласованию сторон можно прописать пункт о выплате аванса подрядчику, указав конкретную сумму либо процент от вознаграждения. И сразу же отметить, что в случае невыполнения обязательств по договору подрядчик обязан возвратить заказчику полученный аванс.

Подписывая договор, физическое лицо указывает реквизиты своего паспорта, номер карточки обязательного пенсионного страхования и ИНН (если есть). Этого будет достаточно. Обратите внимание: никакого заявления и приказа о приеме на работу оформлять не надо, так же как и не нужно вносить запись в трудовую книжку подрядчика — физического лица. Поскольку, как мы уже сказали, гражданско-правовые отношения не являются трудовыми.

После того как физлицо работы выполнит, заказчик принимает их по акту приема-передачи работ. Унифицированной формы такого акта нет, поэтому вы можете разработать ее сами, предусмотрев обязательные реквизиты. Акт составляют в двух экземплярах, по одному для каждой из сторон. На основании этого документа вы сможете учесть выплаченное вознаграждение при расчете «упрощенного» налога.

Читайте про договор подряда

Если привлеченное к работе физическое лицо не является индивидуальным предпринимателем, заказчик при выплате ему вознаграждения должен удержать НДФЛ. Ведь, как известно, «упрощенцы» исполняют обязанности налоговых агентов при выплате доходов физическим лицам (ст. 226 и п. 5 ст. 346.11 НК РФ). Значит, НДФЛ следует удержать непосредственно из суммы вознаграждения при его фактической выплате подрядчику.

Ставка налога, по которой облагается вознаграждение, составляет 13% (п. 1 ст. 224 НК РФ). Если же договор заключен с нерезидентом, то с его дохода налог нужно удерживать по ставке 30%. Напомним, что нерезидентом является лицо, которое находится на территории России менее 183 дней в течение 12 месяцев, следующих подряд (п. 2 ст. 207 НК РФ).

Таким образом, устанавливая в договоре размер вознаграждения, нужно учитывать, что с него будет удержан НДФЛ. И фактически на руки подрядчик получит меньшую сумму. Поэтому, если изначально была устная договоренность о том, сколько подрядчик получит на руки, сумму вознаграждения, указанную в договоре, нужно увеличить на размер налога. Отметим, что ситуация, когда в договоре устанавливают вознаграждение с пометкой «без НДФЛ», а налог уплачивает из своих средств заказчик, является незаконной. О чем прямо сказано в Налоговом кодексе РФ (п. 9 ст. 226 НК РФ). Об этом же напоминает Минфин России в письме от 25.04.2011 № 03-04-05/3-292.

Если по каким-то причинам НДФЛ при выплате вознаграждения удержан не был, об этом нужно сообщить самому подрядчику и в налоговую инспекцию по месту своего учета (п. 5 ст. 226 НК РФ). На это отводится месяц после окончания календарного года, в котором возникли соответствующие обстоятельства.

Часто, помимо вознаграждения, договором предусмотрена выплата аванса физическому лицу. Нужно ли и с него удерживать НДФЛ? Однозначного ответа на данный вопрос нет. В подпункте 1 пункта 1 статьи 223 НК РФ сказано, что НДФЛ нужно удерживать в день выплаты дохода. Доходом же, в свою очередь, является экономическая выгода в денежной или натуральной форме, которую можно оценить (ст. 41 НК РФ).

В момент получения аванса физическое лицо получает определенную выгоду, значит, НДФЛ удерживать нужно.

К аналогичным выводам приходили и суды. Например, есть постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.10.2009 № А03-14059/2008, где судьи также отмечают, что при выплате филицу аванса нужно удерживать НДФЛ.

Но есть и противоположные судебные решения. Так, ФАС Московского округа в постановлении от 23.12.2009 № КА-А40/13467-09 говорит о том, что выплаченные в качестве аванса или предоплаты деньги до того, как обязательства по договору признаны выполненными, не приводят к появлению объекта обложения НДФЛ. И это логично — ведь при определенных обстоятельствах договор может быть расторгнут, а аванс возвращен заказчику. Поэтому ответ на вопрос, нужно удерживать НДФЛ с аванса или нет, неоднозначен. Однако если вы хотите избежать спора с проверяющими, безопаснее налог удержать.

На какие выплаты начислять страховые взносы в 2019 году, смотрите в курсе Школы главбуха малого предприятия

Расходы подрядчика

А как быть с расходами, которые подрядчику по условиям договора возмещает заказчик? Например, часто физлицу оплачивают мобильную связь, питание и проезд, если для выполнения задания ему нужно выехать в другой город. Удерживать ли НДФЛ с этих выплат?

По данному вопросу есть два противоположных мнения. Первое высказано Минфином России в письме 05.03.2011 № 03-04-05/8-121. И заключается оно в том, что НДФЛ с таких выплат удерживать нужно. Финансовое ведомство считает, что, когда физическому лицу оплачивают расходы, у него возникает доход в натуральной форме (п. 1 ст. 210 и п. 2 ст. 211 НК РФ). То есть суммы возмещения расходов не являются для подрядчика компенсационными выплатами. А значит, облагаются НДФЛ.

Минфин делает такой вывод, поскольку считает, что не облагаются НДФЛ только компенсации, выплачиваемые сотрудникам, с которыми заключен трудовой договор (п. 3 ст. 217 НК РФ). На случаи, когда возмещаются расходы исполнителям по договорам или возмездного оказания услуг, такие нормы Кодекса не распространяются.

При этом специалисты финансового ведомства напоминают, что подрядчику можно уменьшить налогооблагаемые доходы на сумму профессионального налогового вычета. Этот вычет предоставляет заказчик в сумме понесенных подрядчиком и документально подтвержденных расходов (п. 2 ст. 221 НК РФ).

В то же время ФНС России в письме от 25.03.2011 № КЕ-3-3/926 высказывает другое мнение: компенсация издержек исполнителя, установленная договором подряда, НДФЛ не облагается. Поскольку есть два противоположных мнения, вы можете поступать так, как вам удобнее. Ведь письма Минфина и ФНС России не являются нормативными документами. А все неясности налогового законодательства должны толковаться в пользу налогоплательщика (п. 7 ст. 3 НК РФ).

Нналоговый вычет

Вознаграждение, которое получает подрядчик, облагается НДФЛ по ставке 13%. А значит, он может претендовать на два налоговых вычета: профессиональный и стандартный (п. 1 ст. 224, п. 3 и 4 ст. 210 НК РФ).

Чтобы получить профессиональный налоговый вычет, подрядчик пишет на имя заказчика заявление в произвольной форме и прикладывает документы, которые подтверждают его расходы, понесенные при выполнении работ. Документы — накладные, товарные чеки, чеки ККТ, копии проездных билетов, гостиничных счетов и др. должны подтверждать, что затраты связаны именно с выполнением работ по договору.

То есть профессиональный вычет подрядчику предоставляет заказчик, когда рассчитывает НДФЛ с вознаграждения. При этом в соответствии с позицией Минфина России, изложенной выше, не нужно исключать из налогооблагаемого дохода подрядчика компенсацию расходов. Если же эту компенсацию вы исключили, руководствуясь разъяснениями ФНС России, то профессиональный вычет гражданину предоставлять уже не нужно. Иначе получится, что из облагаемого дохода вы исключили одни и те же суммы дважды.

Что касается стандартного налогового вычета по НДФЛ, то его также предоставляют на основании поданного работником заявления, а также документов, которые подтверждают право на вычет. И здесь бухгалтер опять сталкивается с определенными сложностями. Поскольку физлицо — лицо со стороны, у бухгалтера нет точной информации о том, превысил доход работника с начала года лимит для предоставления стандартных вычетов по налогу или нет.

Отказать подрядчику в праве на вычет без веских оснований бухгалтер не может. Поэтому поступать нужно следующим образом. Предоставляйте стандартные налоговые вычеты только за те месяцы, в которых действовал договор подряда. Такие рекомендации содержатся в письмах Минфина России от 07.04.2011 № 03-04-06/10-81 и ФНС России от 04.03.2009 № 3-5-03/[email protected] Напомним, что стандартные налоговые вычеты физическое лицо может получать только у одного налогового агента. Поэтому, если работник именно вам подал заявление о вычетах, предполагается, что других источников дохода у него нет. А если есть и сотрудник там также получает вычет, то ответственность за подобное нарушение он берет на себя.

Когда договор действует в течение нескольких месяцев, а вознаграждение выплачивается единовременно (например, по истечении срока действия договора), то стандартные налоговые вычеты предоставляются за каждый месяц действия договора, включая те месяцы, в которых вознаграждение не выплачивалось. Такой вывод следует из писем Минфина России от 19.08.2008 № 03-04-06-01/254 и от 15.07.2008 № 03-04-06-01/203.

Страховые взносы

На вознаграждение по договору подряду нужно начислить взносы на обязательное пенсионное и медицинское страхование. Что же касается взносов, уплачиваемых в ФСС России, то их на выплаты по гражданско-правовым договорам начислять не нужно (подп. 2 п. 3 ст. 9 Федерального закона от 24.07 2009 № 212-ФЗ).

В свою очередь, взносы на страхование от несчастных случаев начисляют, только если соответствующую обязанность вы прописали в договоре подряда (ст. 5 и п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.98 № 125-ФЗ).

Если вы применяете УСН с объектом доходы минус расходы, то вознаграждение, выплаченное физлицу по договору подряда, можно учесть по статье расходов на оплату труда (подп. 6 п. 1 ст. 346.16 НК РФ).

Ведь расходы на оплату труда «упрощенцы» определяют в соответствии со статьей 255 НК РФ, действующей для плательщиков налога на прибыль. А в ней (п. 21) упомянута оплата труда физических лиц (не являющихся предпринимателями), не состоящих в штате организации, за выполненные ими работы в рамках заключенного договора. В состав расходов на оплату труда включается и НДФЛ с вознаграждения.