Договор с ген директором кто подписывает

Содержание:

Трудовой договор с генеральным директором: 8 наиболее распространенных ошибок

С точки зрения трудового права генеральный директор – обычный сотрудник, с которым, как и с другими, необходимо оформить трудовые отношения. Это надо сделать в полном соответствии с законодательством, ведь именно трудовой договор – главный документ между работником и компанией.

Аудит документов в кадровой службе должен начинаться с этого документа. Почему? ГИТ во время проверки, в первую очередь, запрашивает именно этот договор. По нашей статистике в 99% случаев будет найдена как минимум одна ошибка. Между тем, за каждую из них приходится серьезно расплачиваться: штраф на должностное лицо составляет до 20 тыс. руб., на юридическое лицо – до 100 тыс. руб. (п. 4 ст. 5.27 КоАП РФ).

Разберем самые распространенные ошибки, которые встречаются в договоре с генеральным директором.

Прежде всего, надо вспомнить само понятие трудового договора и обязательные условия, включаемые в документ. Эту тему регулирует гл. 10 Трудового кодекса, а непосредственно нюансы содержания договора прописаны в ст. 57 ТК РФ. В частности, к обязательным условиям относятся: место работы, трудовая функция, дата начала работы, условия оплаты труда, рабочее время и т.д. Факультативно можно добавить информацию об испытательном сроке, обязанности сотрудника отработать определенный срок после обучения, о неразглашении охраняемой законом тайны и т.п.

Исправлять обычно приходится уже первые строки договора. Дело в том, что в качестве места работы обычно просто пишется адрес. Следуя же букве закона, необходимо обозначить название юридического лица и место его нахождения. Пункт 2 ст. 54 Гражданского кодекса позволяет озвучить только населенный пункт регистрации, например, ООО «Ромашка», г. Москва. Указание полного адреса не будет ошибкой, даже наоборот, станет «подстраховкой» для компании. Между тем споры о такой необходимости остаются открытыми. Сам ТК РФ четкого ответа не дает, а судебная практика неоднородна. Поэтому придется оценивать возможные риски. С одной стороны, инспекторы порой требуют уточнять адрес работодателя, хотя точное местонахождение требуется лишь при указании филиала в другом регионе, как говорит об этом ст. 57 ТК РФ. С другой, при изменении почтового адреса работодателя придется перезаключать документы с сотрудниками. Поэтому выбор – за каждой компанией.

Должность, указанная в договоре, обязана полностью соответствовать тому, как она прописана в уставе организации. Это важно, ведь руководитель является законным представителем компании, решая определенные задачи и действуя от ее имени.

На основании ТК РФ, информация о начале работы является обязательной. Но, когда руководителем является иностранный гражданин, дата зачастую отсутствует. Если на момент заключения договора вы не знали эту дату, сделайте позднее дополнительное соглашение, указав ее. Это соглашение необходимо оформить в тот же день после получения новой информации. Нарушением это не будет, поскольку, как правило, зависит не от вас, а от объективных условий (разрешение на работу в России, вид на жительство и другие разрешительные документы). Но чтобы исключить риски, в документе также надо указать ссылки на разрешительные документы его работы в нашей стране.

Основание наделения полномочиями

Нередко в документе попросту нет основания, в соответствии с которым лицо, подписывающее договор, имеет такие полномочия. Между тем, ч. 1 ст. 57 ТК РФ указывает, что в трудовом договоре должны быть сведения о представителе работодателя, который его подписывает, и об основании, в силу которого он имеет право это делать. Договор с руководителем – особый случай, ведь его от имени компании подписывает лицо, указанное в Уставе. В соответствии с п.1 ст. 40 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО) для ООО это может быть:

  • председатель общего собрания участников общества, на котором был выбран руководитель;
  • участник общества по решению собрания (в протоколе собрания будет указано полномочное лицо);
  • председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества;
  • лицо, уполномоченное решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.

В акционерных обществах договор от имени компании подписывает председатель совета директоров (наблюдательного совета) или лицо, уполномоченное Советом (наблюдательным советом), на основании п. 3 ст. 69 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», далее – Закон об АО).

Обязательно необходимо обратить внимание на размер зарплаты, указанный в договоре. Если доход генерального директора превышает 25% стоимости имущества (для ООО) или стоимости активов (для ЗАО и ОАО), такой договор должен одобрить высший совещательный орган компании: общее собрание участников или совет директоров. Этого требуют, в частности, ст. 46 Закона об ООО и ст. 78 Закона об АО, а также п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 мая 2014 г. № 28. Дело в том, что законодательно подобный договор считается крупной сделкой, которую нельзя заключить единолично.

Не всегда в трудовом договоре описаны условия труда генерального директора на рабочем месте, хотя норма действует с 2014 года. Эту информацию можно взять из карты аттестации рабочих мест или карты спецоценки условий труда. Если эти процедуры еще не проводились, в документе надо указать, что информация об условиях труда будет внесена после проведения спецоценки. И не забыть это сделать в дальнейшем.

Обычно в бессрочные трудовые договоры добавляют условие о том, что директор в случае увольнения должен предупредить об этом за один месяц. Хотя ст. 280 ТК РФ однозначно говорит об этом, но есть и другие позиции. Они основаны на общем подходе, исходя из ст. 80 ТК РФ, когда сотрудник при уходе должен предупредить об этом не менее чем за 2 недели. Эта норма действительна и в отношении к руководителю организации. А ст. 280 ТК РФ говорит о частном случае, который относится к срочным трудовым договорам и призванном дать большую защиту работодателям от скоропалительных решений наемных руководителей. Судебная практика по этому поводу неоднозначна, поэтому стоит этот нюанс согласовать и прописать еще на этапе оформления трудового договора.

Выходное пособие

Одна из самых распространенных ошибок с точки зрения защиты работодателя – указанная сумма выходного пособия генеральному директору при увольнении по инициативе работодателя.

Речь тут, прежде всего, о защите интересов работодателя, поскольку компании порой пытаются уволить руководителя за виновные действия и не платить выходного пособия, но на практике не могут это доказать. И в таком случае отсутствие этого пособия является нарушением закона. Согласно ст. 279 ТК РФ, при расторжении договора с руководителем организации в соответствии с п. 2 ст. 278 ТК РФ, если с его стороны не было виновных действий, ему выплачивается не менее 3 месячных окладов.

Трудовой договор с генеральным директором. Что нужно знать юристу компании

Трудовой договор с генеральным директором имеет ряд особенностей, о которых надо знать юристу компании и указать на них кадровой службе.

Срок трудового договора с директором

Трудовой договор с генеральным директором может заключаться на срок, установленный учредительными документами организации, соглашением сторон или нормами федерального законодательства, но не более пяти лет (ст. 58, 59, 275 ТК РФ).

Срочное сообщение для юриста! В офис пришла полиция

Остались вопросы по работе генерального директора? Ответ найдется в Системе Юрист

При этом организация вправе заключить с руководителем организации как срочный, так и бессрочный трудовой договор. Трудовым законодательством предусмотрено право, а не обязанность заключать срочный трудовой договор с руководителем. Об этом сказано в части 2 статьи 59 Трудового кодекса РФ.

Исключение предусмотрено только для случаев, когда иное установлено в федеральном законодательстве (ч. 2 ст. 58 ТК РФ). Например, это касается президента государственной или муниципальной образовательной организации высшего образования, трудовой договор с которыми можно заключить только на срок не более пяти лет (ч. 14 ст. 51 Закона от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ). В остальных случаях организация вправе заключить с руководителем организации бессрочный трудовой договор. В результате фактический срок действия такого бессрочного договора может превысить пять лет.

Срочный трудовой договор с генеральным директором

Если компания заключает срочный трудовой договор с генеральным директором, то его срок не может превышать пяти лет. При этом конкретный период работы в рамках пятилетнего ограничения определяется учредительными документами организации или соглашением сторон. Такой порядок следует из положений части 1 статьи 275 и статьи 58 Трудового кодекса РФ.

Данный порядок отвечает требованиям законов об акционерных обществах и ООО (п. 1 ст. 40 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ, ст. 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ) и подтвержден постановлением Конституционного суда РФ от 15 марта 2005 г. № 3-П.

Возможность продления срочного трудового договора с руководителем организации на новый срок законодательством не предусмотрена.

Если в уставе зафиксирован конкретный срок, то у руководителя организации всегда будет право на досрочное прекращение полномочий в порядке, определенном статьей 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ, статьей 40 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ, статьями 278 и 280 Трудового кодекса РФ.

При необходимости соответствующие изменения о сроках полномочия руководителя организации могут быть внесены в устав решением общего собрания учредителей (участников).

Испытательный срок для генерального директора

Трудовой договор с генеральным директором организации может предусматривать условие об испытании на срок до шести месяцев (ч. 5 ст. 70 ТК РФ). Условие об испытании может быть установлено только в том случае, если генеральный директор назначен, а не избран на должность по конкурсу (ч. 4 ст. 70 ТК РФ);

Условия расторжения трудового договора с генеральным директором

Трудовой договор с генеральным директором может содержать дополнительные основания для его расторжения.

К специальным основаниям для увольнения генерального директора относится смена собственника имущества организации (п. 4 ч. 1 ст. 81, ст. 75 ТК РФ). Два других основания связаны с выполнением директором своих обязанность. Во-первых, его можно уволить за принятие необоснованного решения, которое повлекло за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или другой ущерб имуществу организации (п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Во-вторых, за однократное грубое нарушение руководителем организации своих трудовых обязанностей (п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Трудовой договор с генеральным директором можно расторгнуть по дополнительным основаниям. Дополнительные основания для увольнения генерального директора предусмотрены в статье 278 Трудового кодекса РФ:

• в связи с отстранением от должности в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве). Если в отношении организации начата процедура банкротства, то арбитражный суд может отстранить от должности руководителя организации-должника по ходатайству временного управляющего имуществом организации (ст. 69 Закона от 26 октября 2006 г. № 127-ФЗ);

• в связи с принятием уполномоченным органом организации (совет директоров, общее собрание участников, общее собрание акционеров, управляющий) либо собственником имущества (уполномоченным собственником лицом) организации решения о досрочном прекращении трудового договора (п. 1 и 2 ст. 32, подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ, п. 3 ст. 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ). Аналогичное решение может принять собственник имущества унитарного предприятия в соответствии с Порядком, установленным постановлением Правительства РФ от 16 марта 2000 г. № 234 (п. 2 ст. 278 ТК РФ);

• по основаниям, предусмотренным трудовым договором с руководителем организации (п. 13 ч. 1 ст. 81, ст. 278 ТК РФ). Например, за невыполнение решения общего собрания участников (акционеров), причинение убытков организации или ущерба ее имуществу.

Что еще включить в трудовой договор с генеральным директором

Помимо обязательных условий трудового договора, не забудьте включить в него дополнительное условие об ответственности за обеспечение охраны конфиденциальности информации (ч. 6 ст. 11 Закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ).

Кто подписывает трудовой договор с генеральным директором

От имени акционерного общества трудовой договор с генеральным директором должен подписать председатель совета директоров (или наблюдательного совета). Также это может быть человек, который уполномочен этим руководящим органом. Об этом сказано в пункте 3 статьи 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ.

В ООО трудовой договор с генеральным директором от имени организации должен подписать либо председатель общего собрания участников (или участник общества, который уполномочен решением общего собрания), либо председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества (или лицо, уполномоченное решением совета директоров).

Для организаций других организационно-правовых форм особые правила не предусмотрены, поэтому договор от имени организации вправе подписать лицо, уполномоченное решать вопрос о назначении генерального директора на должность. Также это может быть тот, кто возглавляет соответствующий орган управления.

Смотрите так же:  Обязанность граждан соблюдать конституцию рф и законы

Если генеральный директор является учредителем

Если на должность генерального директора претендует единственный учредитель (участник, акционер) организации, то, по мнению контролирующих ведомств, составлять трудовой договор в такой ситуации не нужно.

На практике сложилась и противоположная позиция, которую не поддерживает ни одно из официальных ведомств. Суть ее сводится к тому, что трудовой договор с руководителем – единственным участником все-таки можно заключать в общем порядке. Объясняется это следующим. Такой подход может вызвать претензии контролирующих ведомств и есть риск, что затраты по выплате зарплаты в рамках данного договора не будут приняты в расходах организации.

Трудовой договор с генеральным директором, который является одним из учредителей организации, следует заключать в общем порядке.

Смотрите видеолекцию

Трудовой договор с генеральным директором. Рассказывает руководитель практики трудового права компании Goltsblat BLP Надежда Илюшина.

Прослушайте курс видеолекций об участии юридической службы в работе с персоналом в Высшей школе юриста. Систематизируйте свои знания и получите документальное подтверждение: диплом государственного образца.

Кто подписывает трудовой договор, заключенный с генеральным директором?

Добрый вечер, уважаемые форумчане!
Понимаю, что тема «заезженная», но вопрос остался(((
Подскажите, пожалуйста, если в ООО 3 учредителя, то кто подписывает трудовой договор с ген.директором?
В Протоколе общего собрания и Приказе о назначении ген.директора нет ни слова о «подписанте» труд.договора с ген.директором.
Если ген.директор и председатель общего собрания одно и то же лицо, может ли он подписывать договор?
И как в этом случае будет выглядеть «шапка» договора?

Буду очень благодарна за помощь, консультацию и ответы

Цитата (ОльгаРум): Добрый вечер, уважаемые форумчане!
Понимаю, что тема «заезженная», но вопрос остался(((
Подскажите, пожалуйста, если в ООО 3 учредителя, то кто подписывает трудовой договор с ген.директором?
В Протоколе общего собрания и Приказе о назначении ген.директора нет ни слова о «подписанте» труд.договора с ген.директором.
Если ген.директор и председатель общего собрания одно и то же лицо, может ли он подписывать договор?
И как в этом случае будет выглядеть «шапка» договора?

Буду очень благодарна за помощь, консультацию и ответы

Добрый вечер. От имени организации трудовой договор с директором подписывает председатель либо лицо, уполномоченное на то собранием. Ваши участники могут собраться еще раз и в протоколе наделить полномочием на заключение трудового договора с директором ООО одного из участников

Шапка для договора обычная
Общество с ограниченной ответственностью «Ромашка» (ООО «Ромашка») ИНН_______________, именуемое в дальнейшем «Работодатель», в лице Председателя Общего собрания общества ______________________________, действующей на основании Протокола/Устава/ , с одной стороны, и гр-н РФ _____________________ _________ г.р. паспорт РФ серии __________ выданный _____________, дата выдачи ___________, зарегистрирована по адресу ______________ именуемая в дальнейшем «Работник», с другой стороны, заключили настоящий трудовой договор о нижеследующем:

Из Консультанта
После принятия решения об избрании или назначении руководителя организации и закрепления этого факта в протоколе (решении) с руководителем (директором, генеральным директором, председателем кооператива) необходимо заключить трудовой договор, поскольку в соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании такого договора.
Согласно абз 2 п. 1 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ в обществах с ограниченной ответственностью трудовой договор от имени общества может быть подписан следующими лицами:
— лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избран единоличный исполнительный орган общества;
— участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества;
— председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества (если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров) или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета).
В акционерных обществах трудовой договор от имени общества с избранным руководителем подписывает председатель совета директоров (наблюдательного совета) или лицо, уполномоченное советом директоров (наблюдательным советом) общества (п. 3 ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ).
В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 20 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ трудовой договор с руководителем унитарного предприятия заключает собственник имущества такого предприятия.
Пунктом 8 ст. 26 Федерального закона от 08.12.1995 N 193-ФЗ определено, что уставом кооператива может быть предусмотрена передача ряда полномочий председателя и правления кооператива исполнительному директору на основании трудового договора. Такой договор от имени кооператива заключается наблюдательным советом, а при его отсутствии председателем кооператива на основании решения общего собрания членов кооператива.

14-ФЗ от 08.02.1998
Статья 40. Единоличный исполнительный орган общества

1. Единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также не из числа его участников.
Договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.
(п. 1 в ред. Федерального закона от 30.12.2008 N 312-ФЗ)
2. В качестве единоличного исполнительного органа общества может выступать только физическое лицо, за исключением случая, предусмотренного статьей 42 настоящего Федерального закона.
3. Единоличный исполнительный орган общества:
1) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки;
2) выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия;
3) издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания;
4) осуществляет иные полномочия, не отнесенные настоящим Федеральным законом или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального исполнительного органа общества.
4. Порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставо

Директор согласно ст. 40 ФЗ 14-ФЗ от 08.02.1998 и есть единоличный исполнительный орган. Вы хотите сказать , что директор не может быть «Работником» в ООО?
Статья 40. Единоличный исполнительный орган общества
1. Единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также не из числа его участников.

Трудовой договор с директором заключается на срок, который указан в уставе организации либо в решении об избрании директора, если этот срок меньше, чем определено в уставе (ст. ст. 59, 275 ТК РФ, п. 1 ст. 40 Закона N 14-ФЗ, п. 2 ст. 11, п. 3 ст. 69 Закона N 208-ФЗ). А если оговорки о сроке ни в уставе, ни в решении нет, — то договор заключается на неопределенный срок (ст. 58 ТК РФ).

Из Консультанта
Вопрос: Генеральным директором общества с ограниченной ответственностью является один из учредителей фирмы. Следует ли оформлять с ним трудовой договор и приказ о его приеме на работу? Если да, то как это сделать?
Р.Р.Чиликина, г. Казань

Ответ: После принятия решения о назначении руководителя организации на должность этот факт необходимо закрепить в соответствующем протоколе или решении. Следующим шагом оформления трудовых отношений с руководителем (генеральным директором) является заключение трудового договора. Поскольку именно на его основании в соответствии со ст. 16 Трудового кодекса РФ возникают трудовые отношения между работником и работодателем.
Положениями ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» в обществах с ограниченной ответственностью трудовой договор от имени общества может быть подписан:
— лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избран единоличный исполнительный орган общества;
— участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества;
— председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества (если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров) или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета).
Что касается оформления трудового договора с руководителем организации, то по общему правилу таковой составляется в письменной форме в двух экземплярах (один для работника, другой для работодателя) (ст. 67 ТК РФ).
Необходимые сведения и обязательные условия, которые должны быть указаны в трудовом договоре, установлены в ст. 57 ТК РФ. К ним относятся:
— место работы;
— трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы);
— дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, — также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом;
— условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);
— режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);
— гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;
— условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);
— условия труда на рабочем месте;
— условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами;
— другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Кроме того, в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника. Так, например, дополнительно в договоре можно указать местонахождение конкретного рабочего места.
Обратите внимание: при описании трудовой функции наименование должности руководителя необходимо указывать в соответствии с уставом организации.
При заключении трудового договора с руководителем в нем можно отразить дополнительное условие об испытании. Руководителям при приеме на работу может быть установлен срок испытания до шести месяцев (ч. 5 ст. 70 ТК РФ). Отсутствие такого условия в трудовом договоре означает, что работник принят на работу без испытания (ч. 2 ст. 70 ТК РФ).
При определении условий оплаты труда в договоре отражается размер заработной платы, который не может быть меньше минимального размера оплаты труда (МРОТ), предусмотренного федеральным законом (ч. 1 ст. 133 ТК РФ).

Примечание. МРОТ составляет 5554 руб. (Федеральный закон от 19.06.2000 N 82-ФЗ).

Заметим, что согласно ст. 145 ТК РФ размер оплаты труда руководителей организаций, финансируемых не из федерального бюджета, определяется по соглашению сторон. Таким образом, размер заработной платы руководителя не имеет верхнего ограничения.
Если режим работы руководителя не будет отличаться от режима, установленного правилами внутреннего трудового распорядка, то в трудовой договор эту информацию можно не включать. В противном случае условие о режиме рабочего времени и времени отдыха следует обязательно закрепить в договоре.
Также отметим, что трудовой договор с руководителем может быть заключен как на неопределенный, так и на определенный срок по соглашению сторон. Срок действия срочного трудового договора определяется уставом организации или соглашением сторон. Об этом — ч. 1 ст. 275 ТК РФ. В самом трудовом договоре должен быть отражен как срок его действия, так и причины, являющиеся основанием для заключения срочного трудового договора.
Составление приказа о приеме на работу руководителя организации также обязательно. Для этого можно использовать унифицированную форму N Т-1.

Примечание. Унифицированная форма N Т-1 утверждена Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1.

Трудовой договор с директором: когда и как заключать (или нет)

Минфин России и Роструд уверены, что трудовой договор с директором — единственным учредителем компании заключать нельзя, поскольку нет трудовых отношений. Однако Минздравсоцразвития России, фонды и судьи придерживаются иного мнения.

Как правило, трудовой договор с руководителем общества трудностей не вызывает. Более того, ему посвящена глава 43 Трудового кодекса.

Однако все не так просто в случае, если у общества единственный участник и он же становится директором. Все дело в оговорке в Трудовом кодексе. Там сказано, что нормы главы 43 «Особенности регулирования труда руководителя организации» не распространяются на случаи, когда руководитель компании является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества (ст. 273 ТК РФ). Из этого можно сделать вывод, что отношения между обществом и его директором — единственным участником не являются трудовыми.

Трудовой договор не заключают, если отношения не трудовые

Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, то есть двухсторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Таким образом, на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется. Как указывает Роструд, единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа — директора, генерального директора, президента и т. д. Управленческая деятельность в этом случае осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.

Другие ведомства были не столь категоричны и со временем меняли свою позицию.

Так, Минздравсоцразвития России в своем письме (письмо Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 № 22-2-3199) полностью разделяет вышеуказанную точку зрения Роструда.

Смотрите так же:  Бухгалтерская отчетность за 2011 год оао

Также ее поддержал Фонд социального страхования РФ, указав, что случаи, когда руководитель организации является единственным собственником ее имущества, не регулируются трудовым законодательством (письмо ФСС России от 27.06.2005 № 02-18/06-5674).

Однако оба ведомства впоследствии заняли противоположную позицию.

Трудовой договор можно заключить, если отношения трудовые

  • основаны на соглашении между работником и работодателем;
  • сотрудник лично выполняет свою трудовую функцию;
  • работа осуществляется за плату;
  • работник обладает конкретной специальностью, профессией согласно штатному расписанию;
  • стороны соглашения подчиняются правилам трудового распорядка.

При этом на указанного руководителя распространяются все социальные гарантии и он имеет право на пособие по временной нетрудоспособности и связи с материнством.

Следует отметить, что ведомства изменили свою точку зрения под влиянием единообразной судебной практики, которая устойчиво складывается в пользу того, что с директором — единственным участником необходимо заключение трудового договора (определение ВАС РФ от 05.06.2009 № 6362/09 по делу № А51-6093/2008,20-161; пост. Восемнадцатого ААС от 18.03.2014 № 18АП-1388/14 по делу № А76-15808/2013 (определением ВС РФ от 28.11.2014 № 309-КГ14-4819 отказано в передаче для пересмотра), Девятого ААС от 26.05.2010 № 09АП-10226/2010, АС ДВО от 09.12.2014 № Ф03-5420/14, ФАС ДВО от 19.10.2010 № Ф03-6886/2010; апелляционные определения Красноярского краевого суда от 20.08.2014 по делу № 33-8058/2014, Московского областного суда от 07.02.2013 по делу № 33-2788/2013).

Интересную точку зрения высказал Верховный Суд РФ (определение ВС РФ от 28.02.2014 № 41-КГ13-37): если между компанией и ее руководителем, являющимся единственным участником (учредителем) данной организации и собственником ее имущества, отношения оформлены трудовым договором, на указанного руководителя распространяются общие положения Трудового кодекса.

То есть форма в данном случае определяет содержание: если заключен трудовой договор, значит, отношения сложились трудовые.

Отношения трудовые, но оформлены решением участника

И тут Минфин России неожиданно выпустил письмо (письмо Минфина России от 15.03.2016 № 03-11-11/14234), где полностью воспроизвел позицию Роструда, которая заключается в следующем: Трудовым кодексом предусмотрено, что трудовой договор предполагает две стороны: работника и работодателя. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Если руководителем организации является ее единственный учредитель, то есть одна из сторон трудового договора отсутствует, трудовой договор не может быть заключен. В связи с этим сотрудники финансового ведомства предложили начислять дивиденды ежеквартально с обложением их НДФЛ.

Мнение представляется автору спорным с правовой точки зрения, поскольку в данном случае абсолютно безосновательно говорить об отсутствии одной из сторон трудового договора. Обе стороны в наличии: со стороны работодателя — общество, то есть юридическое лицо, со стороны работника — физическое лицо.

Также автору совершенно очевидно, что нельзя ставить знак равенства между ООО, состоящим из единственного участника — физического лица, и самим этим физическим лицом. Это разные лица с точки зрения права, у них различный правой статус, права и обязанности, правоспособность, налогообложение. Об этом свидетельствуют нормы Гражданского кодекса, Налогового кодекса и судебная практика. Так, например, рассматривая одно из дел, судьи (апелляционное определение Челябинского областного суда от 27.11.2014 по делу № 11-12571/2014) справедливо указали, что заключения трудового договора с самим собой в данной ситуации не происходит, так как договор заключается между юридическим лицом и физическим лицом, то есть разными субъектами правоотношений.

Исключение возможности применения к отношениям между юрлицом и его руководителем, являющимся единственным участником общества, общих положений трудового законодательства нарушает предусмотренные Конституцией РФ права: свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, права на вознаграждение за труд и оплачиваемый ежегодный отпуск, а также на социальное обеспечение по возрасту (ст. 37, 39 Конституции РФ).

Что особенно странно, Минфин России в своем письме (письмо Минфина России от 15.03.2016 № 03-11-11/14234) сослался на определение Высшего Арбитражного Суда РФ (определение ВАС РФ от 05.06.2009 № 6362/09 по делу № А51-6093/2008, 20-161). Однако в данном судебном акте суд хотя и пришел к выводу о том, что трудовой договор с директором — единственным учредителем может не заключаться, но он также указал, что отношения в данном случае являются трудовыми, директор — работником по отношению к обществу, а значит, на него распространяются нормы Трудового кодекса и обязательного страхования. А самое главное, в определении нет запрета на заключение трудового договора в рассматриваемом нами случае. Хотя суд пришел к выводу о том, что трудовые отношения в данной ситуации оформляются решением участника о назначении директора (ст. 39 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ).

Если налоговые органы на местах воспримут письмо Минфина России как прямое руководство к действию и будут считать законным в данной ситуации только выплату дивидендов, но не начисление заработной платы директору, то мы можем столкнуться с отказами налоговиков признать зарплату директора — единственного участника законным и обоснованным расходом.

Вместе с тем автор полагает, что данная ситуация все же маловероятна, поскольку налогообложение остается прежним: не важно, квартальная выплата или ежемесячная, 13 процентов НДФЛ с нее все равно уплачены (ст. 210, 214, п. 1 ст. 224 НК РФ).

И если платится зарплата, бюджет не только не пострадал, но и получил НДФЛ ранее, чем если следовать позиции Минфина России. В то же время вариант с дивидендами, предложенный финансовым ведомством, можно использовать, ведь участник имеет право на дивиденды, а они к тому же не облагаются страховыми взносами. При выплате дивидендов участнику общества такие суммы не будут связаны с наличием у него с обществом трудовых отношений или отношений в рамках гражданско-правовых договоров, предметом которых является в том числе выполнение работ или оказание услуг, а значит, данные суммы не будут облагаться страховыми взносами (ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ; п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ; письма ФСС России от 18.12.2012 № 15-03-11/08-16893, от 17.11.2011 № 14-03-11/08-13985). Вместе с тем только выплата дивидендов без начисления зарплаты тоже может быть опасна, поскольку фонды могут посчитать это способом ухода от взносов и переквалифицировать данные выплаты в заработную плату.

Отсутствие трудового договора наказуемо штрафом

И судебные инстанции это подтверждают, указывая, что из Трудового кодекса (ст. 11, 273 ТК РФ) следует, что лицо, назначенное на должность директора общества, является его работником, а отношения между обществом и директором как работником регулируются нормами трудового права. При этом Трудовой кодекс не содержит норм, запрещающих применение общих положений Кодекса к трудовым отношениям, когда происходит совпадение работника и работодателя в одном лице (решение Приморского краевого суда от 22.09.2015 по делу № 21-1087/2015).

Отсутствие трудового договора увеличит налог на прибыль

Что же можно рекомендовать директору — единственному участнику в такой запутанной ситуации среди противоречивых мнений? Поскольку очевидно, что плюсов от наличия трудового договора в рассматриваемой ситуации гораздо больше, чем минусов, по мнению автора, возможны следующие варианты:

  1. оформить трудовой договор, начислять и выплачивать заработную плату исходя из того, что вся судебная практика, Минздравсоцразвития России, ФСС России и трудовая инспекция поддерживают этот вариант;
  2. оформить трудовой договор и часть денежных средств получать как заработную плату, а также начислять и выплачивать дивиденды себе уже как участнику общества. Оба эти варианта разумны, законны и обоснованы. К тому же помогут сэкономить на страховых взносах.

Важно!

Минфин России считает, что если руководителем организации является ее единственный учредитель, то есть одна из сторон трудового договора отсутствует, трудовой договор не может быть заключен.

Оформление трудовых отношений с генеральным директором — учредителем

Цитата (БСС «Главбух» 26.08.14):
Тема:
Прием на работу
Ситуация 1. У ООО 2 учредителя — ф.лица. Протоколом общ. собрания на основании соотв. раздела Устава избран директор на 3 года. Вопрос: кто подписывает трудовой с директором (председатель общ. собрания или директор сам с собой). Есть еще внутренний приказ о вступлении в должность директора, там только его подпись?Ситуация 2. У ООО 1 учредитель — ф.л., он же директор. Нужен ли трудовой договор, приказ о назначении? Можно ли не выдавать временно з/п, пока нет доходов? (Начисление делаются, отчисления взносов, НДФЛ решили удерживать и перечислять, з/п копится сейчас как невыданная из-за того,что нет денег).

1) от имени акционерного общества трудовой договор с генеральным директором должен подписать председатель совета директоров (или наблюдательного совета). Также это может быть человек, который уполномочен этим руководящим органом. Об этом сказано в пункте 3 статьи 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ.

В ООО трудовой договор от имени организации подписывает один из учредителей по поручению остальных собственников.

Такой порядок предусмотрен в пункте 1 статьи 40 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ.

При этом, прием на работу нужно оформить приказом (распоряжением) (ч. 1 ст. 68 ТК РФ). Поэтому генеральный директор издает приказ о вступлении в должность.

2) если руководитель организации одновременно является и ее единственным учредителем (участником, акционером), трудовой договор с ним не заключается (письмо Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199).

В этой ситуации директор должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа. Управленческую деятельность в этом случае директор будет осуществлять без заключения какого-либо договора, в том числе трудового. Вступление в должность оформляется соответствующим приказом.

Аналогичный вывод содержится в письмах Роструда от 6 марта 2013 г. № 177-6-1 и от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1.

Поскольку трудовой договор с генеральным директором – единственным учредителем (участником, акционером) не заключается, начислять и выплачивать ему зарплату организация не обязана. Это следует из абзаца 1 статьи 135, абзаца 2 статьи 145 ТК РФ. Вместе с тем, организация вправе это делать.

Из Вашего вопроса следует, что зарплата начислялась, но не выдавалась. В данном случае это является нарушение ТК РФ, так как заработная плата должна выплачиваться не реже чем раз в полмесяца (ст. 136 ТК РФ). За данное нарушение предусмотрена ответственность.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах Системы Главбух

1. Рекомендация: Как оформить прием на работу генерального директора

Назначение на должность*

Назначение генерального директора производите в следующем порядке.

До заключения трудового договора с генеральным директором должно быть принято решение собственника организации о его избрании (назначении) на должность.

Такое решение может принять:
общее собрание участников (акционеров) общества, оформив его протоколом (например, в ООО – протоколом общего собрания участников общества);
совет директоров (наблюдательный совет) общества (если решение данного вопроса отнесено уставом к его компетенции), оформив его решением.

Это предусмотрено статьей 63 и пунктом 3 статьи 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ, статьей 37 и пунктом 1 статьи 40 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ.

Если в организации только один собственник, то генеральный директор назначается на основании решения единственного участника (акционера) (п. 2 ст. 7 и п. 1 ст. 40 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ, п. 2 ст. 2 и ст. 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ).

Прежде чем заключить договор с генеральным директором, проверьте, нет ли нарушений в процедуре принятия решения о его избрании (назначении). Решение должно быть не только принято с соблюдением всех требований законодательства, но и правильно оформлено (ст. 40 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ, ст. 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ). Чтобы проверить правильность решения, обратитесь к уставу организации. В первую очередь необходимо проверить, к компетенции какого органа относится вопрос образования единоличного исполнительного органа, соблюдена ли процедура созыва собрания или заседания, соблюден ли необходимый для принятия решения кворум, кому поручено от имени организации подписать с избранным генеральным директором трудовой договор.*

Генеральный директор может иметь статус индивидуального предпринимателя. Законодательство этого не запрещает (ст. 40 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ, ст. 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ).

Внимание: если на должность генерального директора претендует человек не из числа сотрудников организации, проследите, чтобы он не состоял в реестре дисквалифицированных лиц (ст. 32.11 КоАП РФ).

Трудовой договор с руководителем организации имеет ряд особенностей, а именно:
может заключаться на срок, установленный учредительными документами организации, соглашением сторон или нормами федерального законодательства, но не более пяти лет (ст. 58, 59, 275 ТК РФ);
может предусматривать условие об испытании на срок до шести месяцев (ч. 5 ст. 70 ТК РФ). Условие об испытании может быть установлено только в том случае, если генеральный директор назначен, а не избран на должность по конкурсу (ч. 4 ст. 70 ТК РФ);
может содержать дополнительные основания для его расторжения.

Помимо обязательных условий трудового договора, не забудьте включить в него дополнительное условие об ответственности за обеспечение охраны конфиденциальности информации (ч. 6 ст. 11 Закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ).

Приказ о приеме генерального директора издайте по унифицированной форме № Т-1 (постановление Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1). Первым приказом генерального директора должен быть приказ о вступлении в должность. Обычно там присутствует формулировка: «Во исполнение решения акционеров (участников) приступаю к исполнению обязанностей с такого-то числа».

Пример оформления трудового договора с генеральным директором

Уставом ЗАО «Альфа» избрание генерального директора не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Смотрите так же:  Что включают в завещание

На общем собрании акционеров «Альфы» генеральным директором был избран А.В. Львов (протокол). С ним был заключен трудовой договор.

Ситуация: кто должен подписать трудовой договор с генеральным директором от имени организации*

От имени акционерного общества трудовой договор с генеральным директором должен подписать председатель совета директоров (или наблюдательного совета). Также это может быть человек, который уполномочен этим руководящим органом. Об этом сказано в пункте 3 статьи 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ.

В ООО трудовой договор от имени организации должно подписать одно из следующих лиц:
председатель общего собрания участников или участник общества, который уполномочен решением общего собрания;
председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицо, уполномоченное решением совета директоров (наблюдательного совета) в случае если решение таких вопросов отнесено уставом к компетенции данных структур общества.

Такой порядок предусмотрен в пункте 1 статьи 40 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ.

Для других организаций особые правила не предусмотрены, поэтому договор от имени организации вправе подписать лицо, уполномоченное решать вопрос о назначении генерального директора на должность. Также это может быть тот, кто возглавляет соответствующий орган управления.

Ситуация: нужно ли заключить трудовой договор с генеральным директором, который является единственным учредителем (участником, акционером) организации

Если руководитель организации одновременно является и ее единственным учредителем (участником, акционером), трудовой договор с ним не заключается (письмо Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199). Аргументы следующие: особенности регулирования труда руководителей организации установлены в главе 43 Трудового кодекса РФ. Вместе с тем, положения указанной главы не распространяются на руководителей, которые являются единственными учредителями (участниками, акционерами) организаций. Это четко следует из положений статьи 273 Трудового кодекса РФ. В основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных учредителей (участников, акционеров) у организации нет.

В этой ситуации директор должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа. Управленческую деятельность в этом случае директор будет осуществлять без заключения какого-либо договора, в том числе трудового. Вступление в должность оформляется соответствующим приказом.

Аналогичный вывод содержится в письмах Роструда от 6 марта 2013 г. № 177-6-1 и от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1.

Поскольку трудовой договор с генеральным директором – единственным учредителем (участником, акционером) не заключается, начислять и выплачивать ему зарплату организация не обязана. Это следует из абзаца 1 статьи 135, абзаца 2 статьи 145 Трудового кодекса РФ.

Вместе с тем, организация вправе это делать. Ведь отсутствие с генеральным директором – единственным учредителем (участником, акционером) трудового договора не ставит под сомнение наличие трудовых отношений между ним и организацией. Согласно официальным разъяснениям, отношения, которые возникают в результате избрания на должность, назначения на должность или утверждения в должности, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора (ст. 16–19 ТК РФ). В частности, это означает, что указанный руководитель подлежит обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и имеет право на оплату больничного листка в общем порядке, даже при отсутствии заключенного с ним по общим правилам трудового договора (п. 2 разъяснений, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 8 июня 2010 г. № 428н). Правомерность этой позиции подтверждена и судом (определение ВАС РФ от 5 июня 2009 г. № ВАС-6362/09).

Соответственно, зарплата такого гендиректора облагается НДФЛ и взносами на обязательное социальное (пенсионное, медицинское) страхование и на страхование от несчастных случаев и профзаболеваний в общем порядке (ст. 210 НК РФ, ст. 8 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ, ст. 20.1 Закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ,письмо Минтруда России от 5 мая 2014 г. № 17-3/ООГ-330).

Установить зарплату генеральному директору, который является единственным учредителем (участником), можно в штатном расписании или приказе.

Ситуация: какой документ указать в качестве основания для приема на работу в трудовой книжке генерального директора, избранного на должность общим собранием участников (акционеров) организации

В качестве основания для приема на работу генерального директора в его трудовой книжке укажите:
либо реквизиты приказа о вступлении генерального директора в должность;
либо реквизиты протокола общего собрания участников (акционеров) (решения единственного участника, протокола совета директоров (наблюдательного совета)) об избрании (назначении на должность) генерального директора.

Это объясняется так.

В графе 4 трудовой книжки указывается дата и номер приказа (распоряжения) или иного решения о приеме сотрудника на работу (п. 3.1 Инструкции, утвержденной постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. № 69).

Генеральный директор является единоличным исполнительным органом общества и избирается (назначается) на должность общим собранием участников (акционеров) организации (единственным участником, советом директоров (наблюдательным советом)) на определенный срок (п. 1 ст. 40, ст. 39 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ, п. 1, 3 ст. 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ).

Договор между организацией и генеральным директором подписывается от имени общества председателем общего собрания участников (акционеров) (единственным участником, председателем совета директоров (наблюдательного совета) или другим уполномоченным лицом организации (абз. 2 п. 1 ст. 40 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ, абз. 2 п. 3 ст. 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ).

При этом если с генеральным директором заключен трудовой договор, его прием на работу нужно оформить приказом (распоряжением) (ч. 1 ст. 68 ТК РФ). Поэтому генеральный директор издает приказ о вступлении в должность.*

Таким образом, для такого сотрудника организации, как генеральный директор, в качестве основания для приема на работу в трудовой книжке можно указать как реквизиты приказа о вступлении в должность, так и реквизиты протокола общего собрания участников (акционеров) организации (решения единственного участника, протокола совета директоров (наблюдательного совета)) об избрании (назначении на должность) генерального директора.

Аналогичные разъяснения содержатся в письме Роструда от 22 сентября 2010 г. № 2894-6-1.

Иван Шкловец, заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости

2.Рекомендация: С какой периодичностью нужно начислять зарплату учредителю

Организация должна начислять сотрудникам зарплату каждый месяц, а выдавать – не реже чем раз в полмесяца (ст. 136 ТК РФ). Никаких исключений для работающих учредителей Трудовой кодекс РФ не предусматривает.*

Из рекомендации «Как выплатить и отразить в бухучете и при налогообложении зарплату учредителю»

Нина Ковязина, заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

3.Рекомендация: Как защитить свои права, если работодатель задерживает зарплату

За задержку зарплаты в законодательстве предусмотрены наказания:
для работодателя (организации или предпринимателя);
для руководителя организации-работодателя.

Подробнее об этом см. таблицу.

Ольга Краснова, директор БСС «Система Главбух»

4. Статья: Кто должен подписывать трудовой договор с директором

От имени акционерного общества трудовой договор с генеральным директором должен подписать председатель совета директоров либо наблюдательного совета компании (п. 3 ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ).

В ООО трудовой договор от имени компании договор подписывает либо председатель общего собрания участников, либо участник общества, который уполномочен решением общего собрания. Также это может быть председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицо, уполномоченное решением совета директоров (наблюдательного совета), в случае если решение таких вопросов отнесено уставом к компетенции данных структур общества (п. 1 ст. 40 Федерального закона от 08.02.98 № 14ФЗ).*

А если директор компании является ее единственным учредителем, то трудовой договор с ним заключать не нужно. При этом отсутствие трудового договора с руководителем компании — ее единственным учредителем (участником, акционером) — не ставит под сомнение наличие трудовых отношений между ним и организацией.*

Журнал «Учет. Налоги. Право» № 43, 20–26 ноября 2012

5. Статья: Может ли директор-учредитель подписать трудовой договор сам с собой?

Директор компании является единственным или одним из ее учредителей. Образец приказа О вступлении в должность генерального директора. Трудовой договор с генеральным директором.

Когда один из учредителей становится руководителем организации (генеральным директором, директором), с ним заключается трудовой договор. На него распространяются нормы трудового законодательства (предоставляется отпуск, выплачиваются пособия по социальному страхованию, время работы включается в трудовой стаж и т. п.) с учетом особенностей, предусмотренных главой 43 Трудового кодекса. Однако на практике часто возникает вопрос: как быть, если директор компании является ее единственным учредителем (участником). Нужно в этой ситуации заключать трудовой договор?

Руководитель должен быть в каждой компании независимо от ее организационно-правовой формы и формы собственности. Генеральный директор, директор, президент – обычно так называются должности, которые занимают «первые лица» организации.

Давайте посмотрим, как же должен быть оформлен прием на работу руководителя компании в том случае, когда он назначен на эту должность по решению ее совладельцев. И нужно ли заключать трудовой договор с директором – единственным учредителем (участником).

Если директор компании один из ее учредителей*

Как правило, в организациях, имеющих несколько учредителей, на должность руководителя назначают одного из них. В этом случае с ним заключается трудовой договор. При этом трудовой договор подписывает один из учредителей по поручению остальных собственников*.

При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании. Причем следует заметить, что для руководителя организации трудовое законодательство предусматривает возможность установления удлиненного по сравнению с другими работниками испытательного срока – до шести месяцев (ч. пятая ст. 70 ТК РФ). Испытание не устанавливается для лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя (по согласованию между работодателями), избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности и в других случаях, приведенных в части четвертой статьи 70 Трудового кодекса.

Следует заметить, что руководитель организации может работать по совместительству у другого работодателя (ст. 276 ТК РФ). Но для этого ему необходимо получить разрешение одной из инстанций:
уполномоченного органа юридического лица;
собственника имущества компании;
уполномоченного собственником лица (органа).

Это условие целесообразно прописать в трудовом договоре. Предоставление руководителю разрешения на работу по совместительству следует отразить также в протоколе заседания органа, который принял такое решение.

Если в компании один учредитель*

Нередки случаи, когда в организации только один участник или один акционер, которому принадлежат все голосующие акции. В этой ситуации функции руководителя организации может выполнять как наемный директор, так и ее единственный учредитель (участник). Решение о назначении на должность директора (генерального директора) принимается собственником единолично и оформляется письменно. С наемным директором заключается трудовой договор. Затем назначенный директор издает приказ о вступлении в должность.

Но если единственный учредитель решил сам возглавить компанию, то на основании принятого решения он же и издает приказ (по основной деятельности) о вступлении в должность. Трудовой договор в этом случае подписывать не нужно. Как следует из разъяснений Роструда**, трудовой договор заключается между работником и работодателем (ст. 56 ТК РФ). А в ситуации, когда единственный учредитель юридического лица является его руководителем (например генеральным директором), по отношению к нему (генеральному директору) отсутствует работодатель. Таким образом, трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается.

Вместе с тем генеральный директор заключает трудовые договоры с работниками, выступая в них в качестве работодателя. А вот подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается.

В обоснование этой позиции следует также отметить, что особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены главой 43 Трудового кодекса. Однако, согласно статье 273 Трудового кодекса, положения этой главы не распространяются на случаи, когда руководитель организации является ее единственным учредителем. По мнению Минздравсоцразвития России***, в основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных участников (членов, учредителей) у организации просто нет. Единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа (например директора, генерального директора, президента). Но управленческая деятельность в этом случае будет осуществляться без заключения какого-либо договора, в том числе и трудового. Возложение единоличным учредителем общества на себя функций исполнительного органа (директора, генерального директора) не противоречит действующему законодательству. *

Нередко возникают ситуации, когда директор одной организации является единственным учредителем другой организации. Возникает вопрос: может ли он в учрежденной организации работать в качестве руководителя (директора, генерального директора) по совместительству?

Обращаем ваше внимание, что в данной ситуации он вправе назначить себя единоличным исполнительным органом (директором, генеральным директором, президентом и т. д.) в учрежденной им организации. Никакого согласия собственника (учредителя) для этого не требуется. Но без заключения трудового договора по совместительству. Так как трудовой договор должны заключать две стороны – работник и работодатель, а в данной ситуации (как уже было сказано выше) один гражданин выступает в лице и работника, и работодателя****.

От редакции. Следует отметить, что на практике по поводу заключения или незаключения трудового договора с директором-учредителем существует и другое мнение, согласно которому единственный учредитель, возлагая на себя функции руководителя компании, заключает трудовой договор сам с собой. В заключение приведем мнение практикующего юриста.

* Письмо Роструда от 19 декабря 2007 г. № 5205-6-0.

** Письмо от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1.

*** Письмо от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199.

**** Письмо Роструда от 28 июля 2008 г. № 1731-6-0.

Журнал «Кадровое дело» № 2 Февраль 2010

Наталья Колосова, эксперт БСС «Система Главбух».